新修订的保密法有一个突出的特点，就是定密权上收。这一规定被认为是防止定密权滥用的重要制度安排。两年过去了，这一制度安排的成效如何，有待进一步证明。不过，在实证数据之外，我们可以尝试从学理的角度，对定密权的属性进行分析，从而探讨定密权上收是否足以防止定密权滥用。

三种观点

关于定密权属性的理解一般有三种观点。第一种观点认为定密权属于行政特权，以美国和英国为代表。美国的行政特权理论源于英国的“君主特权”。在美国，定密权被认为属于行政特权或立法特权的内容。由于行政机构掌握大量政府记录，行政特权通常被视为宪法和法律赋予总统的一项特殊权力。相应地，美国的定密工作由总统直接领导，保密部门受总统直接制约，履行公职不受任何部门干扰，只对总统负责；保密部门与联邦政府各部门发生冲突，直接由总统裁决；定密官员由总统授权，并对总统直接负责。不过，随着当代知情权理念的兴起，行政特权说受到严重挑战。首先，行政特权作为一种普通法权力，其正当性本身受到质疑。其次，政府定密如果不能受到其他部门的监督，有可能导致权力滥用，甚至成为政府官僚掩盖违法行为的工具。

第二种观点是将定密权视为一般行政权，如印度和以色列在司法实践中不承认行政特权概念，仅将政府定密作为一般行政行为进行审查。德国和法国也没有行政特权概念，但是在他们的行政管理理论中，承认或默许官僚体制保密的必要性。如没有充分理由，法院一般都会尊重政府的定密决定。

第三种观点是我国一些学者将定密权笼统地视为国家事权。长期以来，我国对定密制度的研究比较重视其操作层面的技术和流程，对定密权的研究较少。如果对定密权和定密制度的讨论仍然停留在权力集中或者权力下放的层面上，虽然也反映出定密权的国家事权属性，但是对于我国目前定密领域中出现的主体多元、定密范围过宽和定密数量泛滥的情况难以改变。因为定密权上收仅仅解决了中央和地方层面的权力划分问题，并没有解决中央权力部门之间的权力配置，也没有解决定密权的约束机制问题。事实上，目前大量的定密主体在中央，包括中央各部委和央企在内的定密主体所形成的国家秘密不在少数。即使定密主体的范围减少，如果缺乏有效的约束机制，同样会导致权力滥用。因为权力滥用的根本原因是权力的绝对化，不受制约的集权将会强化权力的绝对性。

行政属性

从定密权的最终行使来看，将定密权界定为行政权应当是最恰当的。

首先，定密活动本质上是一项行政管理活动，决定对政府所掌握的信息是否予以保护。这些信息通常是相关记录，某些情况下也可能是没有文字记录的情报。可见，定密是政府信息管理活动的组成部分。政府信息管理除了定密之外还包括信息的形成、保管、公开、利用、销毁等，这些管理活动通常被认为是事务性的或行政性的。事实上，包括定密在内的信息主管机关，通常都是行政机关。由此可见，定密活动的行政属性具有一定的共识。

其次，定密行为是执法行为。定密决定是根据一定程序和准则作出的，这些程序和准则通常由立法机构作出，由具体定密机关执行。虽然定密机关也会制定具体细则，但是这些细则属于从属性立法，不能与国家立法相抵触。可见，就定密事项而言，行政机关是最终的执行者。在我国目前的法律体系中，还没有明确法院审查定密决定的权力。不过，定密领域中裁决权和执行权的集中并不能成为否定其行政权力属性的依据，仅仅反映出定密权缺乏司法监督的现状而已。

最后，定密活动的目标是保护国家安全，具体又包括国防利益和公共安全利益，这一类利益的判断最适合由行政机关而非法院或者代议机构作出。因为法院的专长是辨析和说理，而安全与否首先是事实判断，然后才是价值判断。代议机构的特点是程序民主，而对安全利益的判断需要及时准确。

综上所述，定密权本质上属于行政管理权，实际上由行政机关行使，也最适合由行政机关行使。

几点思考

将定密权界定为行政权是否意味着其应当被排除在司法审查之外呢？事实上，行政权的一些内容，例如外交权力，往往就不在司法审查的范围之内。行政机关对一些事实的判断，也往往被司法机构直接作为证据而不予实体审查。有些法律体系将此种权力称之为“行政特权”，彰显其不受其他部门干预的属性。定密权作为一项具有行政属性的国家权力是否应受司法审查，在各国也曾经颇受争议，包括美国、加拿大等这些具有自由民主传统的国家，也曾经历了从不能审查到逐步开放审查的过程。

不过，虽然各国对定密权的保护程度不一，但是都认为定密权属于国家的行政权力，并且意识到这一权力的行使在保护国家安全和利益的同时，有可能与个人权利或公共利益发生冲突。前者如诉讼中的质证权，后者如公众知悉某些重大决策事项的权力。为了防止定密权滥用，有必要对其进行监督，包括司法审查。另一方面，考虑到相关信息属于敏感的国防信息，不当披露会危害公共利益，在考虑信息定密是否恰当或是否应当公开时，各国也采取了特别的方法或措施，避免危害国家安全和利益。

基于以上比较考查，结合我国的定密理论和实践，笔者认为：（1）作为一项国家权力，定密权的根本属性是行政权，目的是为了维护国家安全和利益。由此，定密权的行使是否恰当，应当以该权力能否维护国家安全和利益为准则。（2）作为一项行政权，定密权的范围是有限的，应当在法律授权的范围内行使。超越授权范围或者滥用授权都是无效的，应予撤销。（3）定密权的行使具有敏感性，在对定密权的行使进行审查时，应当予以充分考虑，原则上应当尊重政府的定密权和定密决定。但是，如果有证据证明可能存在定密权滥用或定密不当的情况下，政府需要承担举证责任，证明其权力行使的正当性和合理性。（4）定密权的合理性和合法性不仅应当纳入行政过程，也应当纳入法律过程，包括司法过程。如果考虑到定密权的特殊性，可以规定行政复议前置，以充分体现对行政权和行政机关的尊重。但是不应当将定密权的运行排除在司法审查之外，使之失于监督。

（原载于《保密工作》2013年第4期）